27/5/16

Comparto abajo la introducción del capítulo sobre libertad de expresión incluido en la obra de reciente aparición "Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria", compilada por Roberto Gargarella y Sebastián Guidi y publicada por Editorial La Ley.



El derecho a la libertad de expresión se encuentra garantizado a nivel nacional e internacional.  El artículo 14 de la Constitución Nacional dice: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; (…) publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.” Además, el artículo 32 de la Constitución prohíbe al Congreso federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. En el orden internacional, la libertad de expresión esta garantizada en los artículos 13[1] de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[2], ambos tratados de los que Argentina es parte.  La reforma constitucional de 1994, además, le otorgó jerarquía constitucional a esos tratados de derechos humanos.[3]

La libertad de expresión y de prensa son fundamentales en una sociedad democrática.[4] La Corte Suprema Argentina en el caso Abal sostuvo que: “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (…) está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda desviación tiránica.”[5]
 
El derecho a la libertad de expresión requiere “que nadie se vea limitado o impedido arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos” y que nadie se vea limitado de “recibir cualquier información y de tener acceso a los pensamientos expresados por los demás.”[6] Sin embargo, en la legislación argentina, la libertad de expresión halla restricciones tanto en el Código Civil de la Nación[7] como en el Código Penal (CP).[8] En materia penal existen varios tipos penales que criminalizan expresiones. En razón con el  objeto de este capítulo, es importante mencionar que el CP protege el honor a través de los delitos de calumnias e injurias.[9] La Reforma de 2009 al CP mantuvo ambos delitos aunque estableció una suerte de despenalización de la expresión cuando la información publicada o difundida fuera de interés público. Las restricciones a la libertad de expresión contenidas en el Código Civil fueron, por su lado, objeto de cambios menores en la reforma que entró en vigor en 2015.[10]
 
Este capítulo tiene un objetivo concreto: brindar al lector un panorama actualizado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en aquellos casos que tuvieron que decidir conflictos entre el derecho a la libertad de expresión por un lado, y derechos personalísimos -como el honor o la privacidad- por el otro. Para cumplir con este objetivo se analizarán cuestiones tales como la doctrina de la real malicia, el estándar del umbral de diferente protección, la prohibición de censura previa y la consecuente posibilidad de aplicación de responsabilidades ulteriores a partir de lo que el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos (SIDH) y el Sistema Universal denominan el "test tripartito".[11]



[1] El artículo 13 de la Convención Americana establece: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), O.A.S. Treaty Series No. 36, 1144 U.N.T.S. 123 vigente a partir del 8 de julio del 1978, OEA/Ser.L. V/II.82 doc. 6 rev. 1 Artículo 13, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. 
[2] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, U.N. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, vigente a partir del 23 de marzo de 1976, artículo 19.
[3] Ver Constitución de la Nación Argentina, artículo 75, inciso 22.
[4] Corte I.D.H. “La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985 solicitada por el Gobierno de Costa Rica, párrafo 50.
[5] CSJN, Caso “Abal, Edelmmiro y otros c. Diario La Prensa s/ despido”, Fallos, 248:291, sentencia del 11 de noviembre de 1960, considerando 25.
[6] Corte I.D.H., “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, número 5, párrafo 30.
[7] Los artículos del Código Civil que se aplicaban antes de la reforma eran el 1071 bis y el 1089 (disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm). Nótese que los artículos vigentes tuvieron modificaciones no sustanciales salvo la eliminación del delito -civil- de injurias como causa del resarcimiento. Las disposiciones vigentes determinan: "ARTICULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación." "ARTICULO 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado."
[8] Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de septiembre de 1921, publicado en el Boletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm.
[9] Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de septiembre de 1921, publicado en el Boletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
[10] Sobre este tema ver por todos, GULLCO, H. V., “La regulación del derecho a la libre expresión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-F, 1060 (AR/DOC/3910/2014).

[11] Varios pasajes de este capítulo se corresponden con reflexiones que fueron publicadas con anterioridad y que son pertinentes reiterar aquí.

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