10/8/16

Datos personales, al amparo del Estado*

La reciente discusión generada a partir de un convenio para el intercambio electrónico de información, suscripto entre la Anses y la Secretaría de Comunicación Pública, dependiente de la Jefatura de Gabinete, puso sobre la mesa un tema que en nuestro país estaba invisibilizado: la importancia del tratamiento adecuado de los datos personales como una herramienta para la protección de la privacidad. Esta discusión es auspiciosa, dado que puede contribuir al impostergable proceso de reflexión sobre las reformas necesarias en la legislación sobre protección de datos personales.

Este proceso ya había sido iniciado por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (Dnpdp), del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y se lleva adelante principalmente a partir de la plataforma del programa Justicia 2020, el espacio de participación institucional y ciudadana para la elaboración, implementación y evaluación de políticas públicas en el ámbito de la Justicia. Pero para llegar a buen puerto es importante destacar los enormes desafíos que tenemos para contar prontamente con una mejor legislación sobre datos personales.

El principal motivo del debate alrededor del convenio se centró en la legalidad para que dos órganos del Estado compartan datos personales. Este debate es importante, dado que alerta sobre los problemas que podría generar una cesión de datos si se recolectaran o usaran fuera de la competencia de los organismos. Sin embargo, es un debate insuficiente y no agota los desafíos que tiene la discusión sobre la modernización de la ley.

La Dnpdp expresó claramente que el acuerdo era acorde con la ley de datos personales vigente, sobre todo teniendo en cuenta que la normativa mencionada permite expresamente este tipo de cesión de datos entre organismos públicos, aun sin el consentimiento de su titular, cuando esa cesión se realice para el tratamiento de datos exclusivamente necesarios para el ejercicio de la competencia de esos organismos públicos.

La cuestión que parece haber pasado inadvertida en el debate es que estamos frente a un único recolector y tratante de los datos, el Estado, que lo hace a través de distintas oficinas. En otras palabras, hemos cedido la información al Estado para el cumplimiento de sus funciones y es por ello que la ley no ha previsto la necesidad de requerir nuestro consentimiento cuando ocurra la cesión.

Por supuesto, también son entendibles las dudas que pueden generarse por la utilización de esos datos que, insisto, ya están en manos del Estado. Pero son las mismas dudas que nos genera el posible mal uso de nuestros datos personales por parte de empresas privadas que también tratan una inmensa cantidad de datos personales y que podrían hacer un uso de ellos fuera de los términos y condiciones que en general se aprueban, pero que muy pocas veces se leen. En ambos casos, la violación de la ley sobreviene tanto si lo hace un órgano del Estado excediendo su finalidad y competencia como si lo hace una empresa privada excediendo el consentimiento preestablecido.

Los desafíos para pensar en una mejor y más moderna ley de datos personales no pueden terminar en esta discusión. Un tema clave será cómo legislar sobre la protección de datos personales sin que ello se enfrente o impida el desarrollo de la tecnología. Además deberemos ser cuidadosos para que una nueva ley de datos personales no genere conflictos con otros derechos fundamentales. Específicamente, tendremos que reflexionar sobre la reformulación de conceptos hoy vigentes y la incorporación de nuevas definiciones como por ejemplo "dato biométrico", "dato genético", "tratamiento transfronterizo de datos" y "consentimiento del interesado", entre otros.

Es importante pensar en un diseño institucional del organismo de control acorde con los estándares internacionales y la posibilidad de incluir criterios de lo que se conoce como "responsabilidad demostrada", como una obligación de reportar a la autoridad de aplicación sobre las medidas implementadas por una organización para cumplir con los requisitos de tratamiento de datos personales. La "privacidad desde el diseño" es otro enfoque que podría tenerse en cuenta en una nueva regulación, apuntando a que desde el origen mismo del diseño de un sistema, aplicación o dispositivo se contemple la protección de la privacidad.

La ley 25.326 fue sancionada en octubre de 2000 y reglamentada un año después. Resulta una obviedad destacar los cambios de la tecnología operados en los últimos 15 años, muchos de los cuales tienen impacto en la protección de los datos personales y las posibles vulneraciones al derecho a la privacidad. Asimismo, es importante considerar el nuevo contexto internacional, particularmente las regulaciones europeas recientemente aprobadas (Reglamento UE 2016/679) que entrarán en vigor en 2018. La oportunidad y necesidad de la reforma aparecen como indiscutibles, y las recientes discusiones, aunque enfocadas sólo en un aspecto, prometen un debate vibrante.

* Publicado originalmente en La Nación disponible en http://www.lanacion.com.ar/1924166-datos-personales-al-amparo-del-estado

3/6/16

La Piedra Angular*

* Reproduzco abajo nota de opinión escrita con Santiago Cantón y publicado en El Pais aquí. 
El histrionismo y la comicidad no lograrían ocultar la gravedad de lo actuado. Como ex Relatores de Libertad de Expresión de las Américas, sabíamos perfectamente la magnitud de la amenaza. Jorge Capitanich, Jefe de Gabinete de la Presidenta Cristina Fernandez de Kirchner, contrariado con lo expresado por el diario Clarín, rompió ante las cámaras de televisión un ejemplar del periódico, representando en menos de un minuto la lucha histórica y desigual de la prensa frente al inconmensurable poder del Estado.
Ambos fuimos testigos en América Latina de esos abusos. Ya fuera Fujimori en Perú o Chavez en Venezuela, la prensa molestaba. Pero desde el retorno a la democracia en nuestro país ningún gobierno había llegado a esos extremos. Nuestra preocupación estaba bien acompañada; la misma Relatoría de la OEA que ayudamos a forjar años atrás continuaba monitoreando los abusos autoritarios y, en el año 2015, Argentina, a juicio de la extensión del informe, estaba ubicada entre los peores países de la región en cuanto al respeto de la libertad de expresión. La necesidad de una nueva política pública en materia de libertad de expresión y de prensa era incuestionable.
El actual gobierno del presidente Mauricio Macri decidió impulsar ese cambio mediante, entre otras acciones, la reforma de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y la ley "Argentina Digital" que durante el kirchnerismo fueron usadas en forma parcial y partisana. La ley que se está gestando, debe, ante todo, ajustarse a los estándares de protección de la libertad de expresión y de prensa del sistema interamericano. Algunos de esos estándares son los siguientes:
Es fundamental que las frecuencias radioeléctricas se otorguen en base a "criterios democráticos" como establece la Declaración de Principios de Libertad de Expresión de la CIDH. Criterios de renovaciones automáticas u otorgamientos de licencias muy prolongados en el tiempo no son adecuados. Se deben incorporar criterios que vayan más allá de los meramente económicos. Inclusive debe tenerse en cuenta la asignación de licencias para quienes provean servicios de Internet (ISPs) para que ello en la práctica facilite el acceso a las tecnologías de información.
La ley debe ajustarse a los estándares de protección de la libertad de expresión y de prensa del sistema interamericano
Otra requisito esencial que debe contener una nueva ley es la pluralidad y diversidad de los contenidos audiovisuales. Es importante incorporar en la ley una idea adecuada de pluralismo que fomente la libertad de expresión y de prensa. Esto debe ir acompañado con regulación clara que implique autonomía de los medios públicos en cuanto a la emisión de contenidos respecto de los gobiernos. El modelo de la BBC es uno, entre los posibles.
Creemos que la ley tiene que aclarar si va a incluir Internet como servicio público o no. Con una regulación cuidadosa, la prestación de servicios de Internet comoservicio público puede ser incluida. Igual consideración respecto de la distribución de contenidos por cableoperadores. Finalmente, en relación con el control de la aplicación de la ley, es deseable que la autoridad de aplicación tenga, en la reglamentación pero también en la práctica, independencia y autarquía del Poder Ejecutivo.
Estos son algunos trazos de lo que debería incluir la nueva ley. La decisión de impulsar una nueva normativa es un decisión de política pública de todo gobierno. El rol de todos los que defendemos la libertad de expresión es debatir y aportar ideas para que la nueva ley contenga los principios y mecanismos de control modernos y adecuados para gozar de una libertad de expresión plural, diversa y sin limites arbitrarios en la ley o en su implementación y aplicación.
El Gobierno del Presidente Macri está avanzando por ese camino: el 1 de marzo, el Ministerio de Comunicaciones emitió la Resolución Nº 9 estableció que el anteproyecto de Ley de Marco regulatorio para las Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual en la Argentina deberá contemplar una serie de cuestiones que están en consonancia con los estándares internacionales de derechos humanos recién expresados. Ello incluso llevó al Relator de la CIDH a que se pronunciara en una audiencia pública reconociendo al Gobierno actual por “atender las recomendaciones que consistentemente ha hecho la Relatoría” como ser el envío de la ley de acceso a la información recientemente aprobado en Diputados y “el cambio en el clima de la relación entre el gobierno y el periodismo”.
Un año después de haber roto el diario por televisión, ya fuera del poder y tal vez en la desesperada búsqueda de una buena prensa que le ayude a sostener una carrera política en vertiginoso descenso, el Jefe de Gabinete pidió disculpas por su ridículo y temerario acto. Pero ya era tarde, el daño estaba hecho y nuestra democracia había llegado a uno de los puntos mas bajos desde 1983 en la defensa de la libertad de expresión. El gobierno esta ante un desafío histórico: crear una ley que permita que la libertad de expresión sea “la piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática” como dijo la Corte Interamericana de DDHH.
La nueva ley es solo un paso. El intercambio fluido con periodistas mediante múltiples conferencias de prensa o la decisión de modificar la asignación de la pauta oficial son también decisiones que avanzan por el mismo camino. Al final de todo este proceso, lo importante es que las políticas implementadas sirvan para proteger a todos los ciudadanos de las arbitrariedades y autoritarismos de funcionarios pasajeros que usan el poder del Estado para silenciar y someter.
Santiago A. Canton y Eduardo Bertoni fueron Relatores de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Actualmente son funcionarios del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y Nacional respectivamente.

27/5/16

Comparto abajo la introducción del capítulo sobre libertad de expresión incluido en la obra de reciente aparición "Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria", compilada por Roberto Gargarella y Sebastián Guidi y publicada por Editorial La Ley.



El derecho a la libertad de expresión se encuentra garantizado a nivel nacional e internacional.  El artículo 14 de la Constitución Nacional dice: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; (…) publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.” Además, el artículo 32 de la Constitución prohíbe al Congreso federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. En el orden internacional, la libertad de expresión esta garantizada en los artículos 13[1] de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[2], ambos tratados de los que Argentina es parte.  La reforma constitucional de 1994, además, le otorgó jerarquía constitucional a esos tratados de derechos humanos.[3]

La libertad de expresión y de prensa son fundamentales en una sociedad democrática.[4] La Corte Suprema Argentina en el caso Abal sostuvo que: “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (…) está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda desviación tiránica.”[5]
 
El derecho a la libertad de expresión requiere “que nadie se vea limitado o impedido arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos” y que nadie se vea limitado de “recibir cualquier información y de tener acceso a los pensamientos expresados por los demás.”[6] Sin embargo, en la legislación argentina, la libertad de expresión halla restricciones tanto en el Código Civil de la Nación[7] como en el Código Penal (CP).[8] En materia penal existen varios tipos penales que criminalizan expresiones. En razón con el  objeto de este capítulo, es importante mencionar que el CP protege el honor a través de los delitos de calumnias e injurias.[9] La Reforma de 2009 al CP mantuvo ambos delitos aunque estableció una suerte de despenalización de la expresión cuando la información publicada o difundida fuera de interés público. Las restricciones a la libertad de expresión contenidas en el Código Civil fueron, por su lado, objeto de cambios menores en la reforma que entró en vigor en 2015.[10]
 
Este capítulo tiene un objetivo concreto: brindar al lector un panorama actualizado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en aquellos casos que tuvieron que decidir conflictos entre el derecho a la libertad de expresión por un lado, y derechos personalísimos -como el honor o la privacidad- por el otro. Para cumplir con este objetivo se analizarán cuestiones tales como la doctrina de la real malicia, el estándar del umbral de diferente protección, la prohibición de censura previa y la consecuente posibilidad de aplicación de responsabilidades ulteriores a partir de lo que el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos (SIDH) y el Sistema Universal denominan el "test tripartito".[11]



[1] El artículo 13 de la Convención Americana establece: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), O.A.S. Treaty Series No. 36, 1144 U.N.T.S. 123 vigente a partir del 8 de julio del 1978, OEA/Ser.L. V/II.82 doc. 6 rev. 1 Artículo 13, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. 
[2] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, U.N. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, vigente a partir del 23 de marzo de 1976, artículo 19.
[3] Ver Constitución de la Nación Argentina, artículo 75, inciso 22.
[4] Corte I.D.H. “La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985 solicitada por el Gobierno de Costa Rica, párrafo 50.
[5] CSJN, Caso “Abal, Edelmmiro y otros c. Diario La Prensa s/ despido”, Fallos, 248:291, sentencia del 11 de noviembre de 1960, considerando 25.
[6] Corte I.D.H., “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, número 5, párrafo 30.
[7] Los artículos del Código Civil que se aplicaban antes de la reforma eran el 1071 bis y el 1089 (disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm). Nótese que los artículos vigentes tuvieron modificaciones no sustanciales salvo la eliminación del delito -civil- de injurias como causa del resarcimiento. Las disposiciones vigentes determinan: "ARTICULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación." "ARTICULO 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado."
[8] Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de septiembre de 1921, publicado en el Boletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm.
[9] Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de septiembre de 1921, publicado en el Boletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
[10] Sobre este tema ver por todos, GULLCO, H. V., “La regulación del derecho a la libre expresión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-F, 1060 (AR/DOC/3910/2014).

[11] Varios pasajes de este capítulo se corresponden con reflexiones que fueron publicadas con anterioridad y que son pertinentes reiterar aquí.