21/3/15

Protección al derecho de autor y su impacto en los derechos humanos.

La Relatora Especial sobre los derechos culturales de las Naciones Unidas, Farida Shaheed, presentó en Ginebra la semana pasada un informe fechado a fines de 2014 que tuvo gran repercusión en redes sociales y círculos especializados estos primeros meses del año.  El documento se refiere a las políticas sobre los derechos de autor y el derecho a la ciencia y la cultura. Una de las recomendaciones del informe resalta la necesidad de que los Estados evalúen las repercusiones en el ejercicio de los derechos humanos que tienen la legislación y las políticas sobre los derechos de autor. Esta recomendación es más que bienvenida aunque podríamos ampliarla: como lo dijimos en una nota publicada en 2012, este tipo de evaluaciones debería realizarse en toda política que no sólo se refiera a derechos de autor, sino también a las que regulen Internet.

El informe de la Relatora me animo a calificarlo como histórico dado que su análisis de las leyes de derecho de autor lo hace desde la perspectiva de los derechos humanos, la cual "[...]exige el reconocimiento de los valores sociales y humanos inherentes a los derechos de autor y un mayor respeto de los derechos fundamentales y las necesidades de los grupos marginados. El hincapié en la participación activa en la vida cultural y científica, y no en la simple posibilidad de acceder a las obras culturales y científicas, reconoce la doble importancia de acceder a los conocimientos y creaciones expresivas de otros y de la autoexpresión en un contexto cultural general."

En este sentido, preocupan a la Relatora las propuestas que le hicieron llegar para hacer frente a la "piratería" en relación con Internet. Entre esas medidas se detallan el bloqueo de sitios web, el filtrado de contenidos, la denegación de acceso a Internet, la imposición por ley de altas indemnizaciones por daños y perjuicios o las consecuencias penales, y la imposición de otros límites de acceso a contenidos sujetos a los derechos de autor. También preocupa cuando se proponen medidas para responsabilizar a los intermediarios (motores de búsqueda, por ejemplo) por contenidos difundidos por los usuarios que pudieran estar en infracción con las leyes de derechos de autor. La preocupación de la Relatora, que comparto plenamente, se explica porque "[...] esas medidas podrían dar lugar a restricciones incompatibles con el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la ciencia y la cultura."

En consecuencia, la necesidad de evaluar las regulaciones sobre derechos de autor y su impacto en derechos humanos deviene fundamental.

Por razones similares (impacto negativo en el ejercicio de los derechos fundamentales) sugerimos hace tiempo que los proyectos de ley que buscan establecer, por ejemplo, mecanismos de monitoreo de contenidos en Internet -por ejemplo para detectar contenidos presuntamente prohibidos, como pornografía infantil, discursos de odio, o incluso infracciones a las leyes de derechos de autor-deberían contar con lo que llamamos ETIDH -Estudios Técnicos de Impacto en Derechos Humanos-. Incluso sugerimos que los resultados de éstos estudios de impacto debería explicitarse en la exposición de motivos de cualquier propuesta de ley. De esta manera, operaría una suerte de “autocontrol” de legisladores y organismos regulatorios quienes, antes de realizar cualquier iniciativa se obliguen a contar con estudios de expertos o de organismos especializados.

Como lo adelantamos oportunamente, la idea de contar con este tipo de estudios de impacto no es novedosa, sobre todo cuando se tratan cuestiones de complejidad técnica. En el ámbito de las políticas públicas que pueden involucrar un impacto negativo al medio ambiente, desde finales de los 70’ se incluyó en la legislación de los Estados Unidos normativa que pedía al gobierno y a sus contratistas que evaluara el impacto ambiental de sus decisiones. La Unión Europea regula la obligatoriedad de estos estudios desde los 80’.

En conclusión: la Relatora de Naciones Unidas ha puesto sobre la mesa la importancia de contar con estudios de impacto antes de ejecutar políticas públicas que pretenden proteger derechos de autor. Me alegra que hoy tenga un renovado interés la propuesta que hicimos desde un documento de la Iniciativa por la Libertad de Expresión en Internet –iLEI- del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE- hace unos años.

8/3/15

Derechos Digitales y LAC: la agenda de 2015*

Estamos empezando el año y es un lugar común hacer pronósticos sobre los temas que dominarán la agenda de las políticas públicas. Me animo en esta nota a anticipar cuáles serán los temas sobre los que, intuyo, tendremos los mayores debates en nuestra región.

Comienzo por un acontecimiento que no puede pasarnos desapercibido: la reunión anual del “Foro de Gobernanza de Internet” -IGF por su sigla en inglés- se desarrollará este año en Brasil. Sin perjuicio de las opiniones que podamos tener con relación al foro, no podemos discutir su importancia. En primer lugar, que se desarrolle en Brasil, a tan sólo un año de la histórica reunión que conocemos como “Net Mundial”, continuará con el aumento del involucramiento de los países latinoamericanos en la discusión global sobre la gobernanza de Internet. Países que en el pasado no concurrían al foro, posiblemente decidan hacerlo este año, no sólo por el atractivo de las playas de Joao Pessoa, sino por los temas que se han puesto como centrales para la reunión de este año: “The Evolution of Internet Governance: Empowering Sustainable Development” como tema general y temas que deberán ser eje de las discusiones, como inclusión y diversidad; red abierta; cooperación multistakeholder; Internet y derechos humanos.
Es cierto que estas cuestiones son lo suficientemente amplias para incluir una variedad de asuntos muy extensa. Debido a esa falta de precisión, sería casi como no decir nada anticipar que en 2015 vamos a discutir en América Latina cuestiones vinculadas a la inclusión y diversidad, o a Internet y derechos humanos. Pero no es menos cierto que hechos recientes en distintos países permiten acotar los temas a los que posiblemente deberemos estar atentos en el futuro próximo.
Por ejemplo, durante el segundo semestre del año que ha terminado se aprobaron en Argentina y México leyes de telecomunicaciones cuya implementación comenzará en 2015 y que roza cuestiones como las señaladas.
Argentina Digital, una ley aprobada sin consenso y con un muy escaso debate en el Congreso, incluye aspectos cuya implementación puede marcar el rumbo del respeto o de la violación a derechos en Internet. El texto aprobado ha sido criticado desde distintos sectores, entre otras cosas, por la falta de precisión en algunas obligaciones que asumirán licenciatarios de las TICs y otras que les caben a usuarios. A ello se suma que el texto de la ley no garantiza que las autoridades de aplicación creadas serán conformadas de manera que actúen de forma independiente. No es bueno que las normas reglamentarias sean las encargadas de estos menesteres, pero darle seguimiento a ellas es lo único que nos queda como esperanza para que Argentina Digital no termine siendo una ley inútil, o mucho peor, un remedio que era necesario para el sistema de telecomunicaciones que es peor que la enfermedad.
En julio de 2014 se aprobó en México una reforma a la ley de telecomunicaciones que ya es muy polémica y criticada por distintos sectores. Las principales preocupaciones se fundan tanto porque abre la puerta a la responsabilidad de intermediarios de manera que puede afectar la libertad de expresión y el acceso a la información, como porque la regulación sobre registro de las comunicaciones puede lesionar la privacidad de los usuarios. Sin perjuicio de la implementación de la ley, algunas acciones de inconstitucionalidad (ver la demanda de Amparo de Inconstitucionalidad presentada por distintas ONGs y personas) que se han planteado ante los tribunales se estarán debatiendo en 2015.
En los últimos meses del año pasado comenzaron debates legislativos en Chile que buscan modificar la ley 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Básicamente, se busca incluir como medio de comunicación a cualquier publicación digital que se publique como mínimo cada 4 días imponiéndoles cargas excesivas y desproporcionadas. Derechos Digitales ya ha señalado los problemas que estas iniciativas podrían generar. Aunque varios diputados criticaron también el proyecto, la ley volvió a Comisión de Ciencia y Tecnología para tratar los aspectos problemáticos, por lo que se deberá estar atento a su desarrollo.
Finalmente, el debate sobre el “derecho al olvido” que se generó globalmente con la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea no ha terminado. No faltaron en la segunda parte del año propuestas de leyes para implementarlo en América Latina (en Argentina ,BrasilChile, entre otros países), aunque no fueron menores las críticas que se generaron.
Como vemos, hay temas que son comunes denominadores en la región, algunos provocados por las reformas a las leyes de telecomunicaciones, y seguramente sobre ellos estaremos, en estas páginas, discutiendo, informando y proponiendo soluciones durante 2015.

19/2/15

Ley de inteligencia, oportunidad perdida*

Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información.



Un apresurado proceso para modificar la ley de inteligencia en Argentina, impulsado por la Presidenta de la Nación, puede tener consecuencias negativas para los derechos humanos. ¿Un ejemplo?: Estándares internacionales recomiendan que la revelación de violaciones de derechos humanos que haga un agente de inteligencia nunca debe ser penalizada. Para quien revela información "secreta" sobre estas violaciones, los mismos estándares internacionales construyen una suerte de "puente de plata" que aleja al integrante del servicio de inteligencia de cualquier consecuencia penal o administrativa. En otras palabras, el proyecto que aprobó el Senado no tiene esta salvaguarda y por ello, un agente de inteligencia (una suerte de Edward Snowden vernáculo) que tome conocimiento de violaciones de derechos humanos durante su trabajo podría ser merecedor de cárcel si las denunciara públicamente.
No es esta omisión el único problema que tiene el proyecto en materias vinculadas con la transparencia y el acceso a la información. Como anticipé en otro lado, es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información. 
Ante estas circunstancias, cuanto menos, deberíamos esperar un proceso de reforma de la ley de inteligencia que tenga en cuenta, por ejemplo, el derecho a la información en el marco jurídico interamericano, los principios que surgen de una ley modelo elaborada en el marco de la Organización de Estados Americanos, o los reconocidos Principios de Tshwane sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la información. El proyecto aprobado por el Senado contradice varios de los estándares que surgen de estos documentos.
Para comenzar: al determinar las razones para calificar como secreta cierta información, el proyecto incluye términos vagos como la protección de la "seguridad del estado" o del "orden público" entre otros. En el ámbito internacional, "se considera buena práctica para la seguridad nacional, cuando la misma es empleada para limitar el derecho a la información, que se defina con precisión en el ordenamiento jurídico de un país de forma consistente con una sociedad democrática." Esta buena práctica, plasmada en los Principios de Tshwane, no está recogida en el proyecto de Argentina.
El art. 16ter modificado en el Senado establece un tiempo mínimo de 15 años para reservar información sin posibilidad de desclasificarla. Resalto que el proyecto dice "mínimo" no "máximo". Empero, aún cuando fuera un tiempo máximo, nuevamente los estándares internacionales recomiendan que el tiempo de clasificación será  únicamente durante el período que sea necesario para proteger un interés legítimo de seguridad nacional. No tiene sentido establecer límites temporales arbitrarios y lo recomendable, en todo caso, es revisar periódicamente los plazos de clasificación para evaluar si aún tiene sentido mantener la reserva.
El mismo artículo 16ter sufrió otra modificación en el Senado contraria a los estándares internacionales vigentes en la materia. Constituye un principio establecido que no debe acreditarse ningún interés legítimo para solicitar información. El proyecto argentino dice exactamente lo contrario y ello contraviene, por ejemplo, los estándares del sistema interamericano de derechos humanos que han establecido que el acceso a la información es un derecho humano fundamental, y, como tal, para su ejercicio, no es necesario acreditar "un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado". Ello nada tiene que ver con que se establezcan excepciones para el acceso. Pero determinar que quien quiere acceder a información debe acreditar un interés legítimo deja librado a la arbitrariedad del Estado la concesión de un derecho fundamental.
El proyecto argentino nuevamente va contra las mejores prácticas a nivel internacional cuando deja librada a la reglamentación del Poder Ejecutivo la forma y plazos para acceder a la información. Ello contradice, por citar nuevamente los principios de Tshwane que "los plazos para responder a solicitudes, incluida la respuesta sobre aspectos de fondo, el control interno, las decisiones de organismos independientes cuando corresponda y la revisión judicial, deben ser establecidos en la legislación y deben ser tan breves como sea posible.". Dejar librado al mismo órgano que posee la información la formulación de cómo se accede a ella, es, cuánto menos, impudente. De allí que la ley, no un decreto, debería establecerlos.
Para ir terminando: según el texto modificado por el Senado, la obligación de guardar secreto de los integrantes de los servicios de inteligencia "subsistirá no obstante haberse producido el cese de las funciones en virtud de las cuales se accedió al conocimiento de la información clasificada." De violarse está obligación, podrá aplicarse, según la ley de inteligencia, los artículos 222 y 223 del Código Penal, que establecen penas de prisión de hasta seis años. Aquí volvemos al principio de esta nota: no se establece ningún incentivo para que los agentes de inteligencia que conozcan que se están desarrollando prácticas que vulneran derechos fundamentales las hagan saber al público. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido claramente que “(…) los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”. Sobre este tema los principios de Tshwane van más allá, porque establecen lo que se conoce como "divulgación protegida", entendiéndola como la que "puede referirse a irregularidades que hayan ocurrido, estén teniendo lugar o sea probable que ocurran: (a) acciones criminales; (b) violaciones de los derechos humanos; (c) violaciones del derecho internacional humanitario; (d) corrupción; (e) riesgos para la salud y la seguridad pública; (f) riesgos para el medioambiente; (g) abuso de la función pública; (h) errores judiciales; (i) manejo indebido o desperdicio de recursos; (j) represalias por la difusión de las anteriores categorías de irregularidades; y (k) ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en alguna de las categorías anteriores."
En conclusión, el proyecto que aprobó el Senado representa  un importante retroceso. Queda ahora la responsabilidad a la Cámara de Diputados que, de no tener en cuenta seriamente los estándares internacionales como los que he mencionado, convalidará como ley un texto que estará muy lejos de ser un avance para nuestro país en materia de transparencia y acceso a la información pública.
*Publicado originalmente el 19 de febrero en Bastion Digital en http://ar.bastiondigital.com/notas/ley-de-inteligencia-oportunidad-perdida