19/2/15

Ley de inteligencia, oportunidad perdida*

Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información.



Un apresurado proceso para modificar la ley de inteligencia en Argentina, impulsado por la Presidenta de la Nación, puede tener consecuencias negativas para los derechos humanos. ¿Un ejemplo?: Estándares internacionales recomiendan que la revelación de violaciones de derechos humanos que haga un agente de inteligencia nunca debe ser penalizada. Para quien revela información "secreta" sobre estas violaciones, los mismos estándares internacionales construyen una suerte de "puente de plata" que aleja al integrante del servicio de inteligencia de cualquier consecuencia penal o administrativa. En otras palabras, el proyecto que aprobó el Senado no tiene esta salvaguarda y por ello, un agente de inteligencia (una suerte de Edward Snowden vernáculo) que tome conocimiento de violaciones de derechos humanos durante su trabajo podría ser merecedor de cárcel si las denunciara públicamente.
No es esta omisión el único problema que tiene el proyecto en materias vinculadas con la transparencia y el acceso a la información. Como anticipé en otro lado, es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la ley de inteligencia nacional, sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Estamos perdiendo una buena oportunidad para avanzar no solo con una necesaria reforma de la ley de inteligencia, sino también, con una ley federal de acceso a la información. 
Ante estas circunstancias, cuanto menos, deberíamos esperar un proceso de reforma de la ley de inteligencia que tenga en cuenta, por ejemplo, el derecho a la información en el marco jurídico interamericano, los principios que surgen de una ley modelo elaborada en el marco de la Organización de Estados Americanos, o los reconocidos Principios de Tshwane sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la información. El proyecto aprobado por el Senado contradice varios de los estándares que surgen de estos documentos.
Para comenzar: al determinar las razones para calificar como secreta cierta información, el proyecto incluye términos vagos como la protección de la "seguridad del estado" o del "orden público" entre otros. En el ámbito internacional, "se considera buena práctica para la seguridad nacional, cuando la misma es empleada para limitar el derecho a la información, que se defina con precisión en el ordenamiento jurídico de un país de forma consistente con una sociedad democrática." Esta buena práctica, plasmada en los Principios de Tshwane, no está recogida en el proyecto de Argentina.
El art. 16ter modificado en el Senado establece un tiempo mínimo de 15 años para reservar información sin posibilidad de desclasificarla. Resalto que el proyecto dice "mínimo" no "máximo". Empero, aún cuando fuera un tiempo máximo, nuevamente los estándares internacionales recomiendan que el tiempo de clasificación será  únicamente durante el período que sea necesario para proteger un interés legítimo de seguridad nacional. No tiene sentido establecer límites temporales arbitrarios y lo recomendable, en todo caso, es revisar periódicamente los plazos de clasificación para evaluar si aún tiene sentido mantener la reserva.
El mismo artículo 16ter sufrió otra modificación en el Senado contraria a los estándares internacionales vigentes en la materia. Constituye un principio establecido que no debe acreditarse ningún interés legítimo para solicitar información. El proyecto argentino dice exactamente lo contrario y ello contraviene, por ejemplo, los estándares del sistema interamericano de derechos humanos que han establecido que el acceso a la información es un derecho humano fundamental, y, como tal, para su ejercicio, no es necesario acreditar "un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado". Ello nada tiene que ver con que se establezcan excepciones para el acceso. Pero determinar que quien quiere acceder a información debe acreditar un interés legítimo deja librado a la arbitrariedad del Estado la concesión de un derecho fundamental.
El proyecto argentino nuevamente va contra las mejores prácticas a nivel internacional cuando deja librada a la reglamentación del Poder Ejecutivo la forma y plazos para acceder a la información. Ello contradice, por citar nuevamente los principios de Tshwane que "los plazos para responder a solicitudes, incluida la respuesta sobre aspectos de fondo, el control interno, las decisiones de organismos independientes cuando corresponda y la revisión judicial, deben ser establecidos en la legislación y deben ser tan breves como sea posible.". Dejar librado al mismo órgano que posee la información la formulación de cómo se accede a ella, es, cuánto menos, impudente. De allí que la ley, no un decreto, debería establecerlos.
Para ir terminando: según el texto modificado por el Senado, la obligación de guardar secreto de los integrantes de los servicios de inteligencia "subsistirá no obstante haberse producido el cese de las funciones en virtud de las cuales se accedió al conocimiento de la información clasificada." De violarse está obligación, podrá aplicarse, según la ley de inteligencia, los artículos 222 y 223 del Código Penal, que establecen penas de prisión de hasta seis años. Aquí volvemos al principio de esta nota: no se establece ningún incentivo para que los agentes de inteligencia que conozcan que se están desarrollando prácticas que vulneran derechos fundamentales las hagan saber al público. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido claramente que “(…) los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”. Sobre este tema los principios de Tshwane van más allá, porque establecen lo que se conoce como "divulgación protegida", entendiéndola como la que "puede referirse a irregularidades que hayan ocurrido, estén teniendo lugar o sea probable que ocurran: (a) acciones criminales; (b) violaciones de los derechos humanos; (c) violaciones del derecho internacional humanitario; (d) corrupción; (e) riesgos para la salud y la seguridad pública; (f) riesgos para el medioambiente; (g) abuso de la función pública; (h) errores judiciales; (i) manejo indebido o desperdicio de recursos; (j) represalias por la difusión de las anteriores categorías de irregularidades; y (k) ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en alguna de las categorías anteriores."
En conclusión, el proyecto que aprobó el Senado representa  un importante retroceso. Queda ahora la responsabilidad a la Cámara de Diputados que, de no tener en cuenta seriamente los estándares internacionales como los que he mencionado, convalidará como ley un texto que estará muy lejos de ser un avance para nuestro país en materia de transparencia y acceso a la información pública.
*Publicado originalmente el 19 de febrero en Bastion Digital en http://ar.bastiondigital.com/notas/ley-de-inteligencia-oportunidad-perdida

7/2/15

Discutamos con inteligencia: más apertura, menos secreto*

Esta semana comenzó en el Honorable Senado de la Nación Argentina el debate en torno a la reforma de la Ley 25.520, conocida como la “Ley de Inteligencia Nacional” —LIN—. Las razones que impulsaron al Poder Ejecutivo Nacional —PEN— a enviar un proyecto de reforma de esa ley son de público y notorio conocimiento. El debate sobre la necesidad, mérito o conveniencia de reformar una ley cuya aplicación en la práctica dejó mucho que desear no es objeto de esta nota. Antes bien, me concentraré en un aspecto de la reforma: el relativo a la clasificación y acceso a la información vinculados con las actividades de inteligencia. Lamentablemente, la propuesta del Ejecutivo es, cuanto menos, insuficiente, dado que no incluye garantías que hagan prevalecer como regla la transparencia sobre el secreto.
Resulta una obviedad aclarar que hay ámbitos donde pueden establecerse excepciones al acceso a la información. No existe ninguna ley en el mundo que consagre el acceso a la información como un derecho absoluto. En realidad, ocurre todo lo contrario: cualquier ordenamiento jurídico que consagra el derecho a saber establece con claridad que el principio que rige es el de máxima publicidad, para luego dar lugar a la explicación de los casos en que ese derecho puede ser limitado. El proyecto de ley del PEN es contrario a este principio, establecido, entre otras normas y estándares internacionales, por la ley modelo elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos —OEA—. Y es contrario porque su diseño parte de las excepciones y en ningún lugar se explica ni se aclara que la regla debe ser la apertura.
El proyecto del PEN tampoco nos trae ninguna indicación sobre cómo proceder ante la negativa a otorgar información. O cómo actuar frente a una disconformidad sobre las clasificaciones otorgadas a la información. Se puede decir que la respuesta estará en los tribunales. Ello es claro, pero los tiempos de la justicia muchas veces no son los que garantizan un oportuno ejercicio del derecho a saber. La información que no es conocida a tiempo es información que pierde su importancia para el ejercicio de derechos. De haberse conocido las revelaciones de Edward Snowden dentro de 30 años, sin duda, su impacto hubiera sido nulo.
Decía antes que hay ámbitos donde el acceso a la información ha resultado más problemático. Todo lo relacionado con las actividades de inteligencia nacional, tal como las define el proyecto, caen en esa bolsa porque la develación de cierta información puede poner en riesgo la seguridad nacional. Por esta razón, la comunidad internacional ha elaborado una serie de principios para alcanzar un equilibrio entre el derecho a saber y la seguridad nacional. Estos principios fueron compilados en lo que hoy conocemos como los Principios de Tshwane.
Estos principios, basados en el estudio de legislación internacional y nacional, estándares y  buenas prácticas, así como en informes de los expertos establecen, entre otras cosas, que la información debe mantenerse en secreto sólo si su divulgación impone “un riesgo identificable y sustancial de daño significativo a un interés de seguridad nacional legítimo”; que la información relativa a graves violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario siempre debe ser revelada; y que los funcionarios públicos que exponen los abusos del gobierno y actúan en beneficio del interés público deben ser protegidos de represalias.
Nada de eso ha sido tenido en cuenta en el proyecto del PEN. Sobre el impacto de estos principios en el ámbito internacional sólo basta recordar las palabras de Frank La Rue cuando, como Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de las Naciones Unidas, dijo: “Los Principios son una contribución importante para el desarrollo del derecho de acceso a la información y el derecho a la verdad en casos de violaciones de derechos humanos, y creo que deben ser adoptados por el Consejo de Derechos Humanos. Todos los Estados deben reflejar estos Principios en sus interpretaciones de la ley de seguridad nacional.”
Nuestro país tiene una deuda pendiente: contar con una ley de acceso a la información a nivel federal, como tienen, salvo contadas excepciones, todos los países de América Latina. Es difícil discutir una ley que establece secretos, como el proyecto que modifica la LIN sin una ley marco que garantice el derecho a saber. Al hacerlo, el PEN ha desperdiciado una enorme oportunidad. Pero el proceso ya está iniciado y mi sugerencia es que se tomen en cuenta las discusiones, principios y modelos como los que destaco en esta nota. De no hacerlo, la ley que se sancione será un producto que no beneficiará a nuestra democracia.

23/12/14

La CIDH escuchó en audiencia el impacto de Internet en la defensa y el ejercicio de los Derechos Humanos*

Por primera vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de los Estados Americanos (OEA) concedió una audiencia temática para escuchar argumentos sobre el impacto de Internet en la defensa y el ejercicio de los Derechos Humanos. Cómo órgano que monitorea el respeto y el ejercicio de los derechos humanos en nuestro continente, en sus períodos de sesiones -en general dos o tres por año- la CIDH concede audiencias sobre los más variados temas. Como es posible imaginar, los pedidos son muchos y es por ello que el mero otorgamiento de la audiencia es demostrativo del interés de la CIDH en involucrarse en el tema que le propusimos varias organizaciones.

El pedido de la audiencia, coordinado desde el CELE (Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo (CELE) —Argentina—, fue en verdad el fruto de una tarea colectiva en la que participaron las organizaciones Derechos Digitales —Chile—, la Fundación Karisma —Colombia—, la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones (APC) —internacional—, el Centro de Tecnología y Sociedad de la Fundación Getulio Vargas —Brasil— y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) —Argentina—) y que contó con el apoyo de una veintena de organizaciones de la región. Representantes de quienes habíamos pedido la audiencia llegamos a Washington DC, sede de la CIDH, y el  28 de octubre de 2014 a medio día expusimos durante unos 45 minutos nuestras inquietudes.

¿Por qué era importante esta audiencia? La respuesta la dimos ante la CIDH y era para nosotros clara: debido a que Internet y las nuevas tecnologías constituyen una herramienta para la promoción y para la protección de los derechos humanos en el mundo entero, es fundamental que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) no quede al margen de la discusión universal que se viene dando. En este sentido, destacamos que que en el ámbito del sistema universal de protección de los derechos humanos los debates sobre la vinculación entre Internet y Derechos Humanos se viene dando desde, a lo menos, cinco años. Prueba de ellos son los numerosos pronunciamientos e informes surgidos de los órganos y especialistas en la protección de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyendo resoluciones de la Asamblea General[1], el Consejo de Derechos Humanos[2], informes de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos[3], e Informes de distintos Relatores Temáticos[4], además de las distintas organizaciones no gubernamentales dedicadas a la protección de los derechos humanos en estos temas.[5] 

Sin embargo, en el ámbito regional, solamente la Relatoría Especial sobre Libertad  de Expresión hubo de pronunciarse sobre el fenómeno de Internet. Así lo hizo en las Declaraciones Conjuntas con el Relator de Naciones Unidas, OSCE y/o la Relatora Especial de Libertad de Expresión de la Comisión Africana de DDHH, de 2001,[6] 2005, [7] 2011,[8] 2012[9] y 2013[10] y en su informe de diciembre de 2013. El aporte de la Relatoría ha sido muy significativo y lo celebramos. Pero es importante que en el SIDH se profundice el debate en torno a la interacción entre Internet y otros derechos convencionales, no solo la libertad de expresión.

La realización de la audiencia temática fue el escenario ideal para pedirle a la CIDH que se acerque al debate en torno a estos temas con un doble fin: por un lado, para indagar sobre sus propias capacidades de promoción y protección de derechos humanos en la era digital; y, por otro, para constituirse como actor y referente en el respecto de la defensa y protección de los derechos humanos en esta era.

Para ampliar la agenda dentro del SIDH, propusimos temas que fueron desde la relación entre Internet y el derecho a la igualdad y no discriminación, hasta la protección del derecho a la intimidad, la libertad de expresión, la educación y cultura, y, para finalizar, el tema de la importancia del acceso a Internet en la región para el ejercicio de todos esos derechos fundamentales.

A modo de conclusión, creo que no me equivoco en afirmar que la audiencia ha sido recibida como un importante paso en el reconocimiento de la vigencia e importancia del uso de Internet en su vinculación con los derechos humanos.

*Originalmente publicado en Digital Rights Nº17




[2] Consejo de Derechos Humanos ONU, Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, A/HRC/26/L.24, 20 de junio de 2014, disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G14/059/70/PDF/G1405970.pdf?OpenElement
[3] Ver UN HRC, The Right to Privacy in the Digital Age, A/HRC/27/37  1. Junio 2014
[4] Frank La Rue, “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression”, A.HRC.17.27, http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf p. 4; Frank La Rue Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión A/66/290, Agosto 2011;  Frank La Rue, “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression,” A/HRC/23/40, 17 April 2013;
[5] Written statement* submitted by Reporters Without Borders International, a non-governmental organization in special consultative status, A/HRC/24/NGO/63, septiembre 2013.
[6] DECLARACIÓN CONJUNTA de los Mecanismos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión, Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo, 2001, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=48&lID=2.
[7] DECLARACION CONJUNTA del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA, 2005 disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=394&lID=2.
[8] DECLARACIÓN CONJUNTA SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INTERNET, El Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) 2011 disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2.
[9] DECLARACION CONJUNTA SOBRE LIBERTAD DE EXPRESION E INTERNET del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA, 2012, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=888&lID=2.
[10] DECLARACIÓN CONJUNTA SOBRE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA DIVERSIDAD EN LA TRANSICIÓN DIGITAL TERRESTRE, del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), de 2013 disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=921&lID=2. Y Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión, Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, de 2013, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2.